Avant l’entrée en vigueur du Livre XX du Code de droit économique (CDE), il était initialement nécessaire de réunir plusieurs conditions pour être déclaré en faillite, dont celle d’être « commerçant ».
Toutefois, depuis l’introduction du Livre XX CDE le 1er mai 2018, il n’est plus fait référence à la notion de « commerçant », qui a été remplacée par celle d’ « entreprise » telle que définie à l’article I.1,1° CDE :
entreprise : chacune des organisations suivantes: (a) toute personne physique qui exerce une activité professionnelle à titre indépendant; (b) toute personne morale; (c) toute autre organisation sans personnalité juridique (…)
Ainsi, l’indépendant en personne physique était légalement considéré comme une entreprise et, par voie de conséquence, susceptible d’être déclaré en faillite.
Toutefois, la Cour de cassation a précisé la notion d’ « entreprise » dans son arrêt du 18 mars 20221, en considérant qu’un indépendant personne physique sera qualifié d’ « entreprise » uniquement lorsqu’il constitue une organisation consistant en un agencement de moyens matériels, financiers ou humains en vue de l’exercice d’une activité professionnelle à titre indépendant.
En d’autres termes, la Cour estime que l’indépendant personne physique doit disposer d’une
« organisation autonome » pour pouvoir prétendre à la qualité d’entreprise.
Cette interprétation restrictive de la notion d’entreprise a pour conséquence que le gérant ou l’administrateur d’une société qui exerce son mandat en dehors de toute organisation propre ne sera pas considéré comme une entreprise et ne peut dès lors pas être déclaré en faillite.
Ainsi, le gérant/administrateur-demandeur en faillite devra désormais démontrer toutes les conditions de la notion d’entreprise qui ne seront plus présumées, et notamment celle de constituer « une organisation »2.
1 Cass., 18 mars 2022, C.21.0006.F 2 Article I.1, 1°, c) du Code de droit économique
